STF caminha para estender imunidade de ITBI a imobiliárias e holdings

O Supremo Tribunal Federal formou maioria, no julgamento do Tema 1.348 da repercussão geral, no sentido de que a imunidade de ITBI na transferência de imóveis para integralização de capital social também alcança empresas cuja atividade preponderante é imobiliária. Segundo a notícia do julgamento, cinco ministros já se manifestaram nesse sentido.

A tese interessa diretamente a dois grupos: empresas do setor imobiliário que receberam imóveis de sócios como aporte de capital e famílias que constituíram holdings patrimoniais — sociedades criadas para concentrar imóveis e organizar sucessão e recolheram ITBI nessa operação por exigência do município.

Como o julgamento é em repercussão geral, a tese fixada vincula tribunais e administrações municipais em casos iguais. O ponto que ainda não está resolvido, e que define quem efetivamente recupera o imposto pago, é a eventual modulação de efeitos.

O que está em discussão

O ITBI é o imposto municipal sobre a transmissão de bens imóveis. A Constituição prevê que ele não incide quando o imóvel é transferido ao patrimônio de pessoa jurídica para realização de capital, ou seja, quando o sócio entrega o imóvel em pagamento das quotas ou ações que subscreveu. A mesma norma ressalva as hipóteses em que a atividade preponderante da adquirente é a compra e venda, a locação ou o arrendamento de imóveis.

Na prática municipal, essa ressalva passou a ser lida de forma ampla: se o objeto social indicava atividade imobiliária, o fisco cobrava o ITBI já na entrada do imóvel na sociedade. Foi o que levou incorporadoras, administradoras de locação e holdings familiares com receita de aluguel a recolher o imposto para conseguir registrar a transferência em matrícula.

Os votos já proferidos no Tema 1.348 caminham em sentido oposto: a desoneração da integralização de capital não se confunde com a hipótese em que a ressalva constitucional opera, de modo que a atividade imobiliária da empresa, por si, não autoriza a cobrança no momento do aporte.

Por que a modulação de efeitos é o ponto central

Modulação de efeitos é a possibilidade de o STF definir a partir de quando a decisão produz consequências. Em matéria tributária, é comum que o Tribunal preserve o passado do município e ressalve apenas os contribuintes que já discutiam a cobrança — tipicamente, quem havia ajuizado ação ou apresentado pedido administrativo até a data do julgamento.

Por isso, sempre recomendamos ajuizar ação judicial antes da finalização do julgamento, para que, a depender da modulação, seja preservada a recuperação dos valores pagos de ITBI referente aos últimos 5 anos para os contribuintes que ajuizaram a ação antes do julgamento.

Se o Supremo adotar esse desenho, a data de ajuizamento da ação passa a ser o fator que separa quem recupera o ITBI pago de quem apenas deixa de pagar daqui para frente. Quem ingressar depois do marco fixado tende a ficar fora da devolução, ainda que tenha pago exatamente o mesmo imposto indevido. Esse risco não decorre do mérito da tese, que já tem cinco votos favoráveis, mas do recorte temporal que a Corte pode estabelecer.

Há um segundo filtro, independente da modulação: o prazo de prescrição para pedir de volta tributo pago indevidamente são de 5 anos. Pagamentos mais antigos que esse prazo não são recuperáveis mesmo com tese favorável, o que delimita o universo de operações ainda discutíveis.

O que isso muda na prática

• O julgamento ainda não está encerrado. Maioria formada não equivale a tese publicada, e votos podem ser ajustados até a proclamação do resultado.
• Para operações futuras, a tendência é de redução da litigiosidade na integralização de imóveis ao capital de sociedades com atividade imobiliária, inclusive holdings patrimoniais.
• Para o passado, a recuperação do ITBI já recolhido depende de dois elementos: o prazo prescricional aplicável a cada pagamento (5 anos contados do pagamento) e o marco temporal que o STF eventualmente fixar na modulação.
• Empresas que têm aportes de imóveis programados e discussões administrativas em curso passam a ter cenário distinto do que existia antes do julgamento, e o enquadramento de cada caso depende de análise individual dos documentos.
• Recomenda-se o ingresso de medida judicial para recuperação dos valores pagos indevidamente com relação aos últimos 5 anos antes da finalização do julgamento.