Justiça paulista exclui IBS e CBS da base do ICMS; ganho depende de estratégia

Em sentença publicada em 29 de outubro de 2026, a 16ª Vara da Fazenda Pública da Capital de São Paulo concedeu a segurança no Mandado de Segurança nº 1138866-98.2026.8.26.0053 e confirmou a liminar deferida em setembro. A impetrante, do varejo eletrônico, poderá apurar o ICMS sem incluir o IBS e a CBS na base de cálculo a partir de 2027 e enquanto os tributos coexistirem.

A ação reagiu à posição da Secretaria da Fazenda de São Paulo, que, na Resposta à Consulta Tributária nº 32.303/2025, afirmou que o IBS e a CBS, quando efetivamente exigíveis, compõem o valor da operação e, portanto, a base do ICMS. A Lei Complementar nº 214/2025 exclui o IBS e a CBS das suas próprias bases, mas não diz nada sobre a base do ICMS e do ISS.

A diferença importa porque ICMS, ISS, IBS e CBS vão conviver de 2027 a 2032. Nesse período, o efeito incide sobre todo o faturamento tributado, e a decisão de ir ao Judiciário envolve mais do que a força da tese.

Por que os Fiscos querem os novos tributos na base

A base do ICMS é o valor da operação (art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996). Para a Sefaz-SP, esse valor abrange todos os tributos que compõem o preço cobrado do adquirente, e o PIS e a Cofins, que serão substituídos pela CBS, sempre integraram a base do imposto estadual.

O Estado também invoca a preservação da arrecadação prevista nos arts. 128 e 130 do ADCT. Em 2026, ano de teste, a própria Sefaz-SP afastou a inclusão, porque as alíquotas de 0,1% de IBS e 0,9% de CBS são compensadas com PIS e Cofins e não geram ônus adicional.

O conflito real começa em 1º de janeiro de 2027, quando a CBS passa a ser cobrada. Minas Gerais e o Paraná (Consulta nº 48/2026) adotaram o mesmo entendimento de São Paulo, e o secretário extraordinário da Reforma Tributária, Bernard Appy, declarou em outubro de 2025 que IBS e CBS devem compor a base do ICMS e do ISS durante a transição.

O Paraná invocou ainda o Tema 1.223 do STJ (REsp 2.091.202), que validou a inclusão do PIS e da Cofins na base do ICMS justamente por falta de regra legal de exclusão. É o precedente mais forte a favor dos Fiscos.

O argumento dos contribuintes: falta lei

A Constituição reserva à lei complementar a definição da base de cálculo dos impostos (art. 146, III, “a”), e o art. 97 do CTN equipara a ampliação da base à majoração do tributo. Nenhuma lei complementar mandou incluir o IBS e a CBS na base do ICMS ou do ISS.

O ponto mais forte está na Lei Complementar nº 227/2026. Ao ajustar a Lei Kandir para a reforma, ela incluiu na base do ICMS, a partir de 2027, apenas o Imposto Seletivo (art. 13, § 1º, III, da LC nº 87/1996). Para a sentença paulista, o silêncio quanto ao IBS e à CBS foi uma escolha do legislador, que não pode ser suprida por resposta a consulta.

Há ainda a natureza dos novos tributos: cobrados “por fora” e com recolhimento previsto via split payment, eles apenas transitam pelo caixa do vendedor. O raciocínio lembra o Tema 69 do STF (RE 574.706), que excluiu o ICMS da base do PIS e da Cofins, mas a analogia tem limite: lá se discutiu o conceito de receita; aqui, o de valor da operação.

Base de cálculo sem reciprocidade

A reforma resolveu o problema em um só sentido. O art. 12, § 2º, V, da LC nº 214/2025 retira ICMS, ISS, PIS e Cofins da base do IBS e da CBS de 2026 a 2032, e a Constituição veda IBS e CBS na base do PIS, da Cofins e do Imposto Seletivo.

Nenhuma dessas regras menciona o caminho inverso, do IBS e da CBS para dentro do ICMS e do ISS. É nesse vácuo que nasce a controvérsia.

Vencer a tese não garante recuperar o que foi pago

A tese de exclusão é juridicamente consistente, mas ganhar a discussão não significa, por si só, receber de volta o imposto recolhido a maior. O art. 166 do CTN só permite a restituição de tributo indireto a quem provar que suportou o encargo financeiro ou que está autorizado por quem o suportou.

No ICMS e no ISS, essa prova costuma ser difícil, porque o imposto integra o preço cobrado do cliente. Se o encargo foi repassado, o recolhimento indevido, sozinho, não basta: os valores podem não ser devolvidos.

A própria sentença paulista só admitiu a compensação do que fosse recolhido no curso do processo após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN). Na prática, o valor da ação está muito mais em deixar de pagar daqui para frente do que em recuperar o passado.

Depósito judicial ou liminar: cada caminho tem um custo

No depósito judicial, o STJ tem afastado a exigência do art. 166 para o levantamento dos valores quando o contribuinte vence. Foi o que decidiu o ministro Benedito Gonçalves no REsp 2.214.484/PR, em decisão monocrática de abril de 2026 sobre ICMS-Difal, com base em precedentes das Turmas.

O custo é o caixa imobilizado durante todo o processo. Para empresas do lucro real, há um efeito adicional: tributo com exigibilidade suspensa, haja ou não depósito, não é dedutível na apuração do IRPJ e da CSLL enquanto durar a discussão (art. 41, § 1º, da Lei nº 8.981/1995).

A liminar permite recolher o ICMS menor desde logo, mas mexe com preço e crédito. Nas vendas B2B, o imposto destacado menor reduz o crédito do comprador, o que pode gerar pressão por desconto; nas vendas B2C, sem esse crédito, a diferença pode virar margem ou preço menor.

Se a liminar for revertida, a diferença poderá ser exigida com os acréscimos legais, sem garantia de repasse posterior ao cliente. Por isso, a decisão de ajuizar precisa combinar análise jurídica e econômica.

Por que a discussão não acabou

A sentença é de primeiro grau, vale apenas para a impetrante e está sujeita a remessa necessária ao Tribunal de Justiça de São Paulo. Até a publicação deste artigo, não foi localizado acórdão de tribunal sobre o tema.

O mapa estadual também não é uniforme, e o tema tende a chegar aos tribunais superiores. No Congresso, tramita o PLP nº 16/2025, que exclui expressamente IBS e CBS da base do ICMS, mas nada impede que uma nova lei complementar resolva a questão no sentido oposto.

Nas grandes teses tributárias, como no próprio Tema 69, a modulação de efeitos costumou preservar apenas quem já tinha ação em curso na data do julgamento. Esse histórico pesa na análise do momento de agir, mas não elimina o risco de resultado desfavorável.

Um exemplo para dimensionar o impacto

Considere uma empresa com R$ 100 milhões de vendas anuais tributadas pelo ICMS a 18%, que destaque R$ 10 milhões de CBS e IBS no ano. Os valores são hipotéticos e a conta é simplificada.

Se os novos tributos entrarem na base, o ICMS passa a incidir também sobre esses R$ 10 milhões: 18% × R$ 10 milhões = R$ 1,8 milhão a mais por ano.

Em 2027 e 2028, com o ICMS ainda cobrado por inteiro, a diferença acumulada chega a R$ 3,6 milhões. De 2029 a 2032, o ICMS cai gradualmente enquanto o IBS sobe, e o efeito só desaparece com a extinção do imposto estadual, em 2033.

O que fazer agora

1. Dimensione a exposição a partir de 2027: faturamento sujeito ao ICMS e ao ISS, por Estado e Município em que a empresa opera.
2. Mapeie a posição formal de cada Fisco envolvido, já que São Paulo, Minas Gerais e Paraná se manifestaram e outros entes ainda não.
3. Avalie o efeito sobre preços, contratos e créditos dos clientes antes de escolher qualquer caminho.
4. Não altere a apuração por conta própria: recolher sem a inclusão, sem decisão judicial, expõe a empresa a autuação.
5. Acompanhe o reexame no TJSP e eventuais mudanças na lei complementar com assessoria especializada.

Perguntas frequentes

Em 2026 o IBS e a CBS entram na base do ICMS?

Não. A própria Sefaz-SP afastou a inclusão no ano de teste, porque os valores são compensados com PIS e Cofins e não geram ônus adicional. O Comsefaz e as entidades de municípios seguiram a mesma linha.

A sentença vale para outras empresas?

Não. A decisão produz efeitos apenas para a impetrante. Quem quiser a mesma proteção precisa de decisão própria, em cada Estado em que apura o imposto.

A discussão também vale para o ISS?

A lógica é a mesma: a base do ISS é o preço do serviço (art. 7º da LC nº 116/2003), e nenhuma lei complementar incluiu nela o IBS e a CBS. As decisões noticiadas até aqui, porém, tratam do ICMS.

Quem pagar o ICMS com a inclusão pode pedir a devolução depois?

Pode discutir, mas a restituição esbarra no art. 166 do CTN, que exige prova de quem suportou o encargo. Por isso, o momento e a forma da discussão fazem diferença no resultado.

E se a decisão favorável for revertida?

O valor que deixou de ser recolhido pode ser cobrado com os acréscimos legais. Esse risco precisa entrar na conta antes de qualquer mudança de preço ou de apuração.

Por que o Imposto Seletivo entra na base do ICMS e o IBS e a CBS não?

Porque a LC nº 227/2026 incluiu expressamente o Imposto Seletivo na Lei Kandir a partir de 2027 e não fez o mesmo com os demais. É desse contraste que os contribuintes extraem o principal argumento da tese.

A sentença paulista confirma que o argumento da legalidade tem força, mas não encerra a controvérsia. Entre 2027 e 2032, a diferença incide sobre todo o faturamento tributado, e o resultado prático depende do caixa, dos preços e dos créditos da cadeia. Antes de decidir, a pergunta certa não é se a tese é boa, mas quanto dela chega, de fato, ao resultado da empresa.

Este artigo tem caráter informativo e não substitui a análise jurídica do caso concreto.